Стаття Олега Загнітка: Біткоін: налаштувати не можна забороняти

Автор: Олег Загнітко, к.ю.н., адвокат, партнер МЮФ «Integrites»

Коротко:

1. З двох найпопулярніших доктрин грошей (металічної та номінальної), у криптовалюти, зокрема, у Bitcoin (біткойн, BTC) та Ethereum, є елементи обох.

А тепер детальніше:

З двох найпопулярніших доктрин грошей (металічної та номінальної), у криптовалюти, зокрема, у Bitcoin (біткойн, BTC) та Ethereum, є елементи обох.

З одного боку, собівартість криптовалюти – візьмемо для прикладу BTC – забезпечено потужностями із розшифрування та генерації кодів (блоків), а тому її вартість повинна зростати із кількістю операцій – бо з розміром коду щоразу зростають ресурси, необхідні для його передачі, обчислення та зберігання.

Нерегулярними чинниками здешевлення є:

• зниження вартості шифрувальних потужностей, передачі та зберігання даних;
• зниження вартості енергоресурсів, необхідних для роботи шифрувальних потужностей та передачі даних;
• збільшення кількості майнерів до певного оптимуму (зокрема, якщо винагорода буде не у відсотках, а в абсолютному значенні).

З іншого боку, криптовалюта – це продукт договору (fiat/convention) і може втрачати довіру, а отже й вартість. Таке можливо, якщо всі припинять нею користуватися або алгоритми обчислень принципово зміняться (як тоді, коли ПК замінив калькулятор) чи користування не буде загальнодоступними, чи кількість каналів зв’язку в Інтернеті буде обмежено.

Зрештою, із зростанням коду, який відображає кількість операцій із одиницею валюти, він може перейти в розряд колекційних як з точки зору «металічної», так і номінальної доктрин, оскільки було б незручно в роздрібній торгівлі приймати, наприклад, 0.000000001 BTC, який дорівнюватиме 10 грн 50 коп., а майнерам здійснювати величезну кількість подібних операцій. Адже потужні процесингові центри для операцій з платіжними картками конкурують з аматорськими інвестиціями в майнінг і навіть у прямій конкуренції між процесинговими центрами, код операції з карткою / банківським рахунком значно менший, ніж в криптовалюти.

Оскільки зараз обіг криптовалют не врегульовано, існує відкрита можливість їх використання без відповідальності, позитивної чи негативної, з боку попереднього власника криптовалюти та майнера.

У майбутньому можна передбачити 3 основні сценарії нормотворчих дій національних регуляторних органів, в першу чергу, Національного банку України, щодо таких “грошей”:

1. Послідовне втілення у життя позиції НБУ, оприлюдненої у «роз’ясненні» 2014 року:

10 листопада 2014 року на офіційному сайті Національного банку було розміщено інформацію, що криптовалюта, зокрема Bitcoin, є грошовим сурогатом, себто «документ[ам]и у вигляді грошових знаків, що відрізняються від грошової одиниці України, випущені в обіг не Національним банком України і виготовлені з метою здійснення платежів в господарському обороті, крім валютних цінностей» – визначення ст. 1 Закону про НБУ від 19.05.1999. Відповідно до другої частини статті 32 Закону про НБУ – на території України «використання грошових сурогатів як засобу платежу забороняються».

Послідовність та спадковість є істотними принципами регуляторної діяльності, оскільки йдеться про забезпечення справедливості чи, формальніше, юстиції, де однакове застосування правил в однакових ситуаціях є неодмінним показником неупередженості. Проте чинний склад керівництва НБУ вже неодноразово рішуче переглядав неефективні політики та правила, навіть із довготривалою попередньою практикою, змінював невірні парадигми регулювання, у тому числі виправляв власні помилки; в цьому ж випадку анонімність та неофіційна форма висловленої позиції стримують регулятора ще менше.

До того ж, означену раніше позицію не можна визнати логічно задовільною: згідно з нею, використання криптовалюти є забороненим остільки, оскільки відповідні види криптовалюти (Bitcoin, Etherium, onecoin тощо) не визнано валютними цінностями.

Тому, за буквальним тлумаченням статі 32 випуск та обіг криптовалюти як грошового сурогату  – на відміну від випуску та обігу грошових одиниць – на території України не заборонено, допоки таку криптовалюту не пропонують/приймають для  розрахунків.

Mining (надання потужностей для обчислення коду) можна розуміти як резерви для забезпечення криптовалюти – вона коштує приблизно стільки, скільки необхідно ресурсів для підтвердження угод.

Обігом без платежів можна вважати й діяльність бірж з обміну однієї криптовалюти на іншу, а також, із певними застереженнями – на валюту України чи інших країн – у такому разі, засобом платежу є відповідна валюта (емітована державою), а криптовалюта – базовим активом для обміну. Водночас, отримання майнерами криптовалюти за операцію з підтвердження справжності – така собі переробка давальницької сировини – може вважатися забороненою.

Виникає запитання  – якщо сурогат визначений як грошові знаки, чому він не є грошовою одиницею для цілей статті 32? Або ж, з практичної точки зору, яким на території України є режим випуску й обігу криптовалюти як грошового сурогату?

Наполегливе заперечення Національним банком можливості застосування криптовалюти в господарському обігу / для платежів призведе до:

• офшоризації легальних угод із криптовалютами;
• чорного ринку для угод з обміну криптовалют на товари (роботи, послуги) та сірого ринку для угод обміну між криптовалютами чи майнінгу в Україні;
• відповідне звуження інвестиційної бази для операцій фінансових установ та інших інвестиційних інституцій на відкритих ринках.

2. Зміна парадигми на таку, що включає криптовалюти в об’єктивну реальність ринків капіталу

Якщо свідомо дивитися на відкритість української економіки до світу та досвід регулювання малообмежених каналів комунікацій, зокрема в Інтернеті, нормотворчість України є вторинною чи третинною.

Ми не можемо заперечити принципову можливість світового пріоритету України в законодавчих іноваціях, але прагматичнішим є припущення, що це малоймовірно. Відповідно, Україні слушним буде адаптувати своє законодавствозгідно з досвідом інших відкритих економік, у першу чергу, держав-членів ЄС, з якими вона прагне інтегруватися у спільномий економічномий і законодавчий простір.

З огляду на це України слід вирішити наступні завдання:

• визначити віртуальні валюти (до них належатимуть і електронні гроші), зокрема, криптовалюти. Таке визначення не повинно суперечити визначенню ЄС, зокрема, з огляду на Угоду про Асоціацію між Україною та ЄС;
• встановити мінімальні вимоги з прозорості правил випуску, балансування попиту й пропозиції в обігу віртуальних валют для їх розмежування з пірамідами;
• поширити вимоги фінансового моніторингу на операції з використанням віртуальних валют, в тому числі:

  • ідентифікацію сторін до встановлення ділових відносин;
  • перевірку змісту та цілі операції;
  • можливість зупинити підозрілу операцію;
  • обов’язки повідомляти про підозрілі операції та розкривати інформацію органам фінансового моніторингу;

Визнання легальних операцій з віртуальними валютами, повинно просуватися у загальній парадигмі «віртуальної особистості» (virtual identity), до якої б увійшли і дистанційні торговельні практики (продаж товарів, Інтернет і телефонний банкінг, дистанційна ідентифікація особи, контекстна реклама та маркетинг в Інтернеті, обробка персональних даних програмним забезпеченням (переглядачами, порталами, електронними пристроями) тощо). Оскільки, інститут віртуальної особистості, на жаль, є відсутнім у законодавстві, маємо надію, що запровадження інституту віртуальних валют підштовхне до розробки цілісної доктрини й відповідної нормотворчої діяльності щодо правоздатності й правоспроможності осіб та субєктів господарювання у віртуальній реальності.

3. Спеціальне законодавство України щодо криптовалют може розвиватися двома шляхами:

А) визнання криптовалюти «активом», «товаром» чи «послугою», себто ліквідною цінністю, але не «валютною цінністю», що потягне за собою такі наслідки:

• буде легалізовано обіг криптовалюти (оскільки переказ криптовалюти не є переказом), внаслідок чого легальні гравці сприятимуть запровадженню доброчесних практик та витісненню й викриттю протиправної діяльності на ринку;
• НБУ перекладе відповідальність за регулювання на

  • Нацфінпослуг,який повинен буде визначити позицію з таких питань: чи є mining та онлайн-платформи фінансовими послугами, чи є криптовалюти різновидом фінансової піраміди;
  • ДФС, яка відповідатиме за оподаткування операцій з криптовалютами, зокрема ПДВ,
  • органи захисту прав споживачів, що визначать необхідні межі інформування учасників (споживачів) щодо наслідків операції та про недоброчесні практики в договорах щодо випуску та обігу криптовалют; забезпечать мінімальне документальне оформлення операцій;
  • правоохоронні органи, що каратимуть за випадки шахрайства та втручання в електронні системи.
  • Мінфін,який запровадить правила щодо емісії/обліку криптовалют та операцій з ними.

Зазначимо, що досвід інших країн з регулювання криптовалют та проект закону «Про валюту», нещодавно розроблений НБУ та запропонований до громадського обговорення, роблять цей сценарій найімовірнішим.

Б) визнання віртуальної валюти чи криптовалюти «валютною цінністю»:

Термін “валютні цінності” зараз визначається статею 1 Декрету про систему валютного регулювання і валютного контролю. “Валютні цінності” включають у себе банківські метали, валюту України, іноземну валюту та номіновані у будь-якій з таких валют платіжні документи і цінні папери.

Отже криптовалюту від інших валютних цінностей відрізняє відсутність номінального еквівалента в іншій валюті (що можна легко виправити); або, з іншої сторони, одиниця криптовалюти – блок кодів – може бути фінансовим документом, але не визнаватися при цьому валютною цінністю, зокрема, валютою (детальніше наслідки розглянуто у пункті А).

Крім внесення змін у вищенаведене законодавство, які потрібні для повної інтеграції криптовалют до операцій із валютними цінностями, необхідно також розглянути зміни до закону про платіжні системи та переказ коштів в Україні.  Горизонтальна система підтвердження угод з криптовалютами може мати клірингові чи обмінні платформи, але такі заклади не можуть бути єдиними чи центральними, які впливають на всю систему.

Платіжні операції з криптовалютою краще описуються парадигмою ринку, учасники якого водночас є інфраструктурою. Себто ринок є тотожним інфраструктурі.  Це повністю відповідає механізму об’єктно-орієнтованого програмування, «згідно з яким дані й код виконання зберігаються разом в одному місці, яке називається об’єктом». Отже, небезпідставним буде регулювання кожної криптовалюти як ринку, замість традиційно роз’єднаних вимог: до суб’єктів, до інфраструктури, до операцій.

Одночасно з цим, визнання криптовалюти валютною цінністю неможливе без визначення додаткових умов діяльності фінансових установ у цій царині:

• щодо фінансових гарантій обміну криптовалюти у відносинах з неінституційними інвесторами (курс гарантованого обміну може бути змінним, але відповідно до розумних принципів);
• застосування вимог, що поширюються на установи з переказу коштів (зараз це ліцензія та відповідність ліцензійним вимогам);
• технічні параметри платформ («бірж») які здійснюють конвертацію між валютами, т.ч. між віртуальними – т.ч. пороги для запобігання шахрайству (багатоканальний зв’язок, відсікання країн з цензурою Інтернета, алгоритми запобігання втручанню (т.ч. використання blockchain), стимулювання конкурентного середовища серед miner-ів/ок тощо);
• умови випуску й обігу криптовалюти, які знеохочують (передбачають відповідальність за) припинення діяльності майнера – а не лише стимулюють цю діяльність.

Слід згадати ще такий підсценарій: НБУ може визначити віртуальну валюту (криптовалюту) як «валютну цінність», але іншу, ніж «валюта», наприклад – інвестиційний об’єкт / актив. В такому разі, врегулювання операцій з криптовалютою на організованих ринках належатиме до відповідальності НКЦПФР і від останнього залежатиме, чи він створить ще один регульований ринок. Крім того, неодмінно постане проблема оподаткування ПДВ операцій із поставки криптовалюти та операцій з клірингу чи майнінгу (підтвердження справжності).