Старі й неналежно застраховані судна, непрозора власність і реєстрація, а в окремих випадках невизначена національність створюють ризики для судноплавства та довкілля. Підозри щодо причетності таких суден до пошкодження критичної морської інфраструктури також виявили прогалини в правозастосуванні. Війна Росії проти України додає ще один вимір – зокрема питання права морської війни та обставин, за яких торговельні судна можуть втратити захист, який зазвичай мають цивільні об’єкти.
Дослідження показує, що єдиної правової підстави для обмеження тіньового флоту немає. Натомість міжнародне право дає низку взаємодоповнювальних можливостей залежно від обставин конкретної справи. Які саме заходи можна застосувати, залежить від національності та поведінки судна, його місця перебування і режиму проходу, дій держави прапора, а під час збройного конфлікту – від того, чи відповідає судно критеріям військового об’єкта. Дослідження розглядає можливості посилити дії щодо суден із невизначеною національністю, окремі механізми для міжнародних проток, заходи у відповідь на екологічні ризики, контрзаходи щодо держав прапора, а під час збройного конфлікту – дії щодо окремих суден, які відповідають критеріям військового об’єкта.
Кілька конкретних можливостей для посилення морського правозастосування стосуються суден із невизначеною національністю. Відповідно до статті 110(1)(d) Конвенції ООН з морського права, держави можуть оглядати судна у відкритому морі або виключній економічній зоні, якщо є обґрунтовані підстави підозрювати, що вони не мають національності. Дослідження рекомендує системніше застосовувати цю норму, якщо держава прапора не може однозначно підтвердити заявлену національність судна. Після її встановлення подальші дії зазвичай потребують додаткової юрисдикційної підстави.
У міжнародних протоках можливості для дій значною мірою залежать від конкретного місця та правового режиму. Автори стверджують, що Данські протоки регулюються спеціальним режимом мирного проходу, який не може бути призупинений. Це дає Данії більше можливостей діяти щодо суден, які здійснюють немирний прохід. Скасування коридору виключної економічної зони у протоці Віро могло б посилити можливості Естонії та Фінляндії захищати критичну підводну інфраструктуру, але водночас розширило б права транзитного проходу для іноземних суден та авіації на значній частині Фінської затоки. У протоці Дувр стаття 233 Конвенції ООН з морського права може бути правовою підставою для дій, якщо порушення спричиняє або загрожує спричинити значну шкоду морському середовищу. Водночас такі обмеження можуть просто перенаправити рух тіньового флоту в обхід Британських островів.
Загрози критичній морській інфраструктурі створюють додаткові потенційні підстави для дій. Дослідження розглядає динамічне тлумачення положень Конвенції ООН з морського права про піратство, за якого навмисне пошкодження підводної інфраструктури може вважатися піратством. Це потенційно може дати державам універсальну юрисдикцію для перехоплення та затримання суден незалежно від прапора. Серед інших можливих правових підстав – стаття 113 Конвенції, стан необхідності у праві міжнародної відповідальності держав та Конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства.
Міжнародні зобов’язання із захисту довкілля теж можуть бути підставою для посилення заходів. Звичаєвий обов’язок запобігання шкоді та пов’язаний із ним стандарт належної обачності вимагають від держав не лише встановлювати правила безпеки та захисту довкілля, а й забезпечувати їх виконання. Це може давати прибережним державам підстави обмежувати доступ тіньових танкерів, які створюють підвищений ризик серйозної шкоди довкіллю. Держави також можуть розглядати обмеження на основі визначених вимог до безпеки, страхування та екологічних стандартів і просувати їх включення до міжнародних правил через Міжнародну морську організацію.
Систематичне невиконання державами прапора міжнародних зобов’язань може відкрити ще одну можливість – контрзаходи. Систематичне невиконання вимог щодо контролю за суднами, безпеки та охорони довкілля може виправдовувати тимчасові обмеження проходу, якщо дотримані вимоги до контрзаходів. Зокрема, вони мають бути пропорційними й зворотними, а відповідальну державу потрібно попередньо повідомити та дати їй можливість виконати свої зобов’язання. Росія є окремим випадком, оскільки дедалі частіше сама виступає державою прапора для суден тіньового флоту. Окрім порушень її зобов’язань як держави прапора, дослідження розглядає заборону агресії як окрему підставу для заходів проти Росії та пропонує посилювати тиск через Міжнародну морську організацію, зокрема домагатися призупинення її участі або права голосу в Асамблеї IMO та відповідних комітетах.
Належність до тіньового флоту сама по собі не робить торговельне судно військовим об’єктом. Дослідження доходить висновку, що право морської блокади не давало Росії правових підстав для атак і погроз щодо нейтральних торговельних суден у Чорному морі, а її погроза у 2023 році вважати судна, що прямують до українських портів, військовими цілями не відповідала праву морської війни.
Водночас за певних обставин окремі судна тіньового флоту можуть стати військовими об’єктами, хоча правові підстави для цього різняться. Деякі держави вважають, що цивільні об’єкти, які приносять доходи для підтримки воєнних зусиль сторони конфлікту, можуть ставати військовими об’єктами. Але ця доктрина “war-sustaining” не є загальновизнаною. У дослідженні зазначається, що атаки України на танкери тіньового флоту можуть свідчити про підтримку такого підходу, хоча саме тлумачення залишається спірним. Незалежно від цього, окреме торговельне судно може стати військовим об’єктом через безпосередню участь у воєнних діях – наприклад, якщо перевозить війська чи військові матеріали, транспортує нафту безпосередньо для військових потреб, бере участь у зборі розвідувальної інформації або діє під контролем уряду противника.
Навіть якщо судно відповідає критеріям військового об’єкта, правові обмеження продовжують діяти – зокрема вимоги щодо запобіжних заходів, пропорційності та належного врахування можливої шкоди морському середовищу. У дослідженні також зазначається, що повідомлені атаки України досі були спрямовані на танкери, які прямували до російських нафтових терміналів і тому, ймовірно, були порожніми. Автори також пропонують розглянути створення захищених зон в особливо вразливих напівзамкнених морях, зокрема Балтійському та Середземному.
У підсумку дослідження пропонує диференційований, а не універсальний підхід – залежно від конкретного судна, його місця перебування та поведінки, а також від застосовного правового режиму.
